Когда в конце прошлого года Национальный совет бесшабашно отменял все свои прошлые решения о внедрении цифрового вещания в Украине, мало кто мог предположить, что менее чем через год прекрасное цифровое завтра уже наступит. Тем не менее, сегодня мы имеем и провайдера цифровой сети, и полностью заполненные мультиплексы, и даже «вещание» в этих мультиплексах, которое хоть никто не видит, но, если верить счетам Зеонбуда, оно уже есть. Так же можно говорить и об открытии «вторичного рынка» цифровых лицензий, когда компании-победители без какого-либо контроля со стороны Нацсовета переходят от одних собственников другим.
Ввиду того, что в СМИ содержится масса суждений, но ни одной аналитики по этому вопросу, ниже мы привели юридическую оценку проведенному в Украине цифровому конкурсу, а для устранения возможных обвинений в «манипуляции народным сознанием» текст снабдим всеми необходимыми ссылками на первоисточники. Таким образом, каждый открыв соответствующую ссылку сможет сам для себя сделать собственные выводы.
Итак, начнем с того, с чего вообще начинался отбор участников мультиплексов.
1. Оглашение цифрового конкурса
Для начала зададимся вопросом о том, на сколько законно этот конкурс был объявлен вообще. Были ли у Нацсовета предусмотренные законом полномочия, позволяющие огласить этот цифровой конкурс?
Основания для оглашения конкурса на места в мультиплексах определены в статье 22 Закона о телевидении и радиовещании. Прежде чем начать распределять места в мультиплексах, Нацрада должна эти мультиплексы создать в правовом смысле. Для этого достаточно простого принятия решения о создании многоканальной сети мультиплексов в соответствующем стандарте. Если такое решение было принято, то следующим шагом должно стать получение от УДЦР положительных заключений об электромагнитной совместимости на эту сеть – документов которые свидетельствуют о технической возможности использования радиочастот для работы мультиплексов.
Ещё раз акцентируем внимание – только после выполнения всех указанных выше действий (создать многоканальную сеть в стандарте DVB-T2 и получить заключения от УДЦР) Нацсовет вправе оглашать конкурсы.
Не смотря на очевидную простоту этой процедуры, в случае с цифровым конкурсом Нацсовет решил о ней на время забыть, в результате чего вышло вот что.
Во-первых, многоканальную телесеть в стандарте DVB-T2 никто не создавал. В октябре 2010 Нацсоветом была создана сеть в стандарте DVB-T, который с DVB-T2 не имеет практически ничего общего. Во-вторых, УДЦР так и не дал Нацраде никаких заключений – вместо этого предоставил письмо, где указал как на не несоответствие создаваемой сети мультиплексов соглашению Женева-6 (GE-06), так и на необходимость существенного перепланирования ранее сформированных сетей.
Но, обо всем по порядку.
– DVB-T vs DVB-T2
Читая опубликованную на сайте Нацрады новость, что, дескать, DVB-T и DVB-T2 это одно и то же, а DVB-T2 только дополняет DVB-T, нельзя не умилиться. По этой логике выходит, что технология цифрового вещания DVB-T2, это просто дополнительная опция к старому стандарту DVB-T, которая применяется только чтоб его чем-то дополнить.
Уверен, данный виток инженерной мысли, озвученный уважаемым государственным служащим, заставил растерянно «чухать потылыцю» многих уважаемых технарей. Но, оставив технические нюансы в стороне, сосредоточимся на сугубо правовых и логических нестыковках.
В современной Украине есть 2 официальных документа, которые могут пролить свет на вопрос года: «является ли стандарт DVB-T2 тем же стандартом, что и DVB-T только с дорисованной двоечкой?».
Во-первых, есть План использования радиочастотного ресурса Украины, который содержит полный перечень разрешенных к использованию радиотехнологий. Согласно этому Плану в Украине допускается наземное цифровое вещание исключительно в стандарте DVB-T. По тому же Плану, базовым стандартом технологии DVB-T признан нормативный документ Европейского института телекоммуникационных стандартов (ETSI) EN 300 744.
Во-вторых, есть решение Национального совета, которым были согласованы типовые договоры между Зеонбудом и телекомпаниями. А если прочитать этот согласованный Нацсоветом договор (пункт 2.1.2), то можно увидеть, что базовым стандартом для создания мультиплексов в стандарте DVB-T2 был избран другой стандарт – EN 302 755 (а не EN 300 744, как об этом любят думать на Прорезной).
Иными словами, DVB-T и DVB-T2 это две разные радиотехнологии, которые основаны на различных базовых стандартах (EN 300 744 для DVB-T и EN 302 755 для DVB-T2). И замена DVB-T на DVB-T2 требует не только переоформления лицензии провайдера, но и изменения в Плане использования радиочастотного ресурса и остальных документов.
В любом случае, стремление государства построить систему цифрового телевидения в стандарте DVB-T2 на основе не свойственного этой технологии базового стандарта EN 300 744, который о DVB-T2 не содержит ни слова, выглядит по меньшей мере как-то странно и не привычно.
– частоты для мультиплексов
Как говорилось выше, Нацсовет имеет право оглашать конкурс только после получения от УДЦР заключений об электромагнитной совместимости на сеть мультиплексов.
Здесь так же есть два нюанса. Во-первых, на сегодня в Украине не предусмотрено предоставление заключений подобного рода для мультиплексов в стандарте DVB-T2. По действующему сегодня Положению, УДЦР может выдать заключения только на мультиплексы в стандарте DVB-T (а не -T2), а это все же вряд ли одно и то же.
Во-вторых, как выяснилось, УДЦР и на стандарт DVB-T для мультиплексов никаких заключений не выдавал. Это видно из мартовского письма УДЦР в адрес Нацсовета, к которому какие-либо заключения об электромагнитной совместимости, получение которых и дает право для оглашения конкурса, не прилагались.
Для особо интересующихся можно напомнить как, по мнению УДЦР, должен выглядеть бланк такого заключения и сравнить с тем, что дал УДЦР на запрос Нацсовета.
Отсутствие таких документов как минимум должно ставить под вопрос легальность объявленного конкурса.
2. Цифровой конкурс для обладателей действующих лицензий
Для завершения вопроса относительно оглашения конкурса стоит в очередной раз напомнить, что в силу действующего Закона, компании, которые уже однажды прошли конкурсный отбор и получили эфирные лицензии, заново проходить конкурсные процедуры не должны. Об этом сказано в пункте 8 статьи 22 Закона. Согласно этой норме изменение условий лицензии при переходе от аналогового вещания к цифровому осуществляется только по процедуре переоформления лицензии (а не прохождении конкурса).
Причем, если поверить Закону, то переоформление лицензии должно осуществляться уже после того, как сеть готова к внедрению цифрового вещания (пункт 9 статьи 22).
Иного пути перехода действующий Закон, увы, не содержит.
И более того, если так случится, что сегодня действующий телеканал обратится в Нацсовет за таким переоформлением, Закон предусматривает только один случай законного отказа в выдаче нового «цифрового» приложения к действующей лицензии, который при этом никак не связан с прохождением конкурса (пункт 10 статьи 35 Закона).
Почему Национальный совет решил проигнорировать то, что написано в профильном Законе? Ведь установленные законом правила сформулированы достаточно просто, чтобы быть понятными рядовому члену Национального совета, от решения которого во многом зависит то, что будут смотреть по телерадиоящику потомки нынешних телеглядачив.
Кроме этого, сейчас не до конца не ясно, на каком основании в будущем будут отключаться обладатели действующих лицензий.
Если вновь-таки обратиться к хорошо забытым законам Украины, то можно увидеть странную вещь, которая так же не стыкуется с тем, как это преподносят на Прорезной. Дело в том, что если по закону, то телеканал может быть отключен только в случае аннулирования лицензии (статья 52 Закона). Но лицензию нельзя аннулировать только потому, что кто-то Главный решил отключить аналоговое телевидение – таких оснований действующий Закон просто не содержит (ст. статью 37 Закона).
Иными словами, «отключение аналогового телевидения» – это вопрос, о котором пока никто всерьез не думал, но который рано или поздно станет перед государством. А игнорирование закона, непродуманность действий с точки зрения ближайшей перспективы только усугубляет эту проблему.
3. Основания для отказа в выдаче лицензий.
В течение многих лет Национальный совет обвиняют в непрозрачности принимаемых решений о выдаче лицензий. Коллективные мемуары, опубликованные нынешними членами этого органа, дали ясно понять, что при принятии на работу о «прозрачности» ничего дополнительно не разъяснялось. Тем не менее, именно прозрачность распределения телевизионных лицензий (как и принятия любых других государственных решений вообще) является одним из наиболее важных принципов деятельности любого цивилизованного государства. И принцип этот состоит, прежде всего, в том, что ни у кого не должно оставаться вопросов о мотивах принятия Нацсоветом решения о выдаче лицензии именно этой компании – все мотивы целиком и полностью помещаются именно там, где им и положено быть: в тексте самого решения. Отказ в выдаче лицензий, который не был подробно мотивирован, всеми европейскими институтами однозначно расценивается как государственный произвол.
Как бы предвосхищая наивное удивление на Прорезной, ОБСЕ специально издала перевод своего путеводителя по переходу на цифровое вещание. В этом документе ОБСЕ лишний раз разжевала, что значит «прозрачность» по-европейски, и как этот принцип должен быть учтен лицензирующим органом при выдаче лицензий на места в мультиплексах.
Честно говоря, сложно себе представить картину, как член Нацсовета захлопнул только что прочитанную ним распечатку с рекомендациями ОБСЕ и сказал резкое «нет! Мы так делать не будем». Гораздо легче поверить, что этот документ просто не был прочитан, так как именно такой вывод органично вписывается в украинскую правовую традицию.
Как бы там ни было, принятые Нацсоветом решения о выдаче лицензий в мультиплексах не укладываются ни в рекомендации ОБСЕ, ни в практику Европейского суда по правам человека. Кстати говоря, неспособность Нацсовета дать пояснения своим решениям об отказе в выдаче лицензии уже становилась причиной для отмены конкурса.
Об этом и поговорим подробней.
4. Судебная практика по обжалованию отказов в выдаче лицензий.
Хорошо это или плохо, но цифровой конкурс не стал первым конкурсом по распределению лицензий, вопрос законности которого пересматривался судом. И до сегодняшнего дня суды без колебаний отменяли решения Нацсовета по лицензиям, причины принятия которых сам же Нацсовет не сумел внятно пояснить.
В качестве примера можно привести решение Высшего административного суда Украины от 15 сентября 2009 года. В этом решении высшим судом не двузначно указано, что в любом судебном споре о законности выдачи лицензий Нацсовет обязан эту самую законность внятно обосновать. Отсутствие такого обоснования и стало в дальнейшем причиной отмены решений о выдаче лицензий судом.
Как видно, проведенный Нацсоветом цифровой конкурс ничем не отличается от ситуации, которая уже рассматривалась Высшим админсудом ранее. Тем не менее, цифровой конкурс стал ещё одним шагом по граблям, так вместо устранения ошибок прошлого, Нацсовет настойчиво продолжает их тиражировать.
В любом случае, приведенный выше пример с достаточной ясностью иллюстрирует, что если суды будут последовательны, то результаты проведенного цифрового конкурса устоять не смогут. Суды уже высказывались по этому поводу, и для изменения судебной практики должны быть серьезные мотивы.
В дополнение к практике украинских судов можно так же напомнить и практику Европейского суда по правам человека, чьи решения, как известно, являются обязательными в Украине и суды обязаны их применять при рассмотрении дел.
Самыми известными здесь являются решения Европейского суда по делам «Глас Надежда и Эленков против Болгарии» и «Мелтекс ЛТД и Месроп Мовсесян против Армении», в которых как раз рассматривались вопросы правомерности отказа в выдаче телевизионных лицензий.
Во-первых, согласно практике Европейского суда по правам человека, отказ в выдаче лицензии однозначно расценивается как вмешательство государства в права на свободу слова, предусмотренные статьей 10 Европейской конвенции о защите прав человека.
А раз так, то отказ в выдаче лицензии будет считаться законным только при соблюдении со стороны Нацсовета условий, четко предусмотренных самой Конвенцией. В частности, право отказать в выдаче лицензии должно быть предусмотрено законом, а сам отказ не может быть основан на чиновничьем произволе. Отказ в выдаче лицензии должен быть мотивирован достижением как минимум одной из целей, перечень которых установлен самой Конвенцией в статье 10. Такими целями могут быть интересы государственной безопасности, территориальной целостности, защиты морали.
В своем коллективном опусе члены Нацсовета недоуменно задаются риторическим вопросом: разве может быть конкурс более прозрачным, если они дали возможность выступить в заседании всем участникам, и никого ни разу не перебили? Как ни прискорбно, но ответ на этот вопрос можно найти в тех же решениях Европейского суда. В частности, Суд не смог признать прозрачным конкурс о выдаче лицензий, если Нацсовет «не проводил в какой-либо форме общественных слушаний, а процедура принятия решения осталась тайной» (см. решение в деле «Глас Надежда и Эленков против Болгарии»).
В другом решении («Мелтекс ЛТД и Месроп Мовсесян против Армении») Европейский суд так же сослался на то, что Нацсовет не называл никаких причин собственных отказов в выдаче лицензий компании-заявителю. В каждом случае Нацсовет просто оглашал победителя конкурса, не предоставляя никаких обоснований, почему заявка той или иной компании отвечает необходимым критериям в большей мере, чем заявка компании-заявителя. И хотя Нацсовет и провел открытые заседания, никаких решений, которые бы содержали обоснования выдачи или отказа в выдаче лицензий на вещание, не оглашалось. Компании просто представляли свои заявки, после чего было проведено рейтинговое голосование без каких-либо пояснений.
Указанных нарушений, по мнению Европейского суда, оказалось достаточно для признания распределения лицензий незаконным.
О том, что такие нарушения присутствуют и при распределении мест в цифровых мультиплексах, каждый может убедиться, открыв на сайте Нацсовета любое из принятых решений – ни одно из них не содержит хотя бы какой-нибудь мотивировки в обоснование причин, по которой одним лицензии выдали, а остальным – отказали.
Вместо послесловия.
Проведенный в Украине цифровой конкурс, безусловно, далек от идеала. И в том, что он рано или поздно будет отменен судом – сомнений практически нет. Если это не будет сделано украинским судом, то рано или поздно дело дойдет и до Европейского суда по правам человека, который по подобным делам уже сложил свое мнение.
И здесь в очередной раз нужно будет вспомнить о качестве государственного менеджмента, деятельность которого последовательно превращает Украину в восточный султанат.
Исчточник: jurblog.com.ua
